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《企业境外投资管理办法》意见:企业当主动发声 关心自身成本

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原标题:《企业境外投资管理办法》征求意见   律师:企业主动发声 关心自身


11月3日,国家发展和改革委员会公布了《企业境外投资管理办法(征求意见稿)》。该征求意见稿是在国家发改委于2014年4月发布、同年12月修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》(9号令)的基础上制定的,拟对企业境外投资进一步加强宏观指导,完善监管。相较9号令,征求意见稿做了重要修改,或将对企业制定海外投资策略等发挥关键作用。

“企业一定要关注该征求意见稿,其中很多规定直接决定着企业境外投资能不能做。对意见稿中感到困惑或认为不合理的部分,企业应通过官方公布的反馈渠道主动提出意见,为后续投资工作争取便利,节约成本。”君合律师事务所合伙人郑宇在日前举办的境外投资法律实务研讨会上表示。

取消“小路条”最受欢迎

9号令第10条规定:“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发展改革委报送项目信息报告。”发改委在收到信息报告后将进行审查,对符合规定的项目在7个工作日内向报送单位出具确认函。此处提到的发改委出具的确认函,就是国内企业在进行特定境外并购项目前需要取得的“小路条”。

“小路条”制度设计的初衷是防范中国企业之间的恶性竞争,但在实践中,“小路条”制度增加了额外成本,严重影响了中国企业海外竞标的竞争力。

“‘小路条’的取消应该是最受市场欢迎的信号之一。”君合律师事务所合伙人何芳表示,在中企境外投资实践中,最令境外卖方困扰,也是境外卖方询问最多的问题就是:你们拿到“小路条”了吗?什么时候能拿到?

取消“小路条”无疑可以大幅度提高中方投标者在境外投资竞标环节中的优势。“发改委出具的确认函通常只有一份,过去,多家中企为了抢‘小路条’采取不正当竞争手段的情形常有发生,以后就没有这方面的顾虑了。”郑宇认为,这一改动意义重大。

简化程序 企业出海更容易

征求意见稿为实现简政放权、为境外投资提供便利,对核准、备案程序也进行了修改。将原来9号文关于交易合同需经中国政府核准或备案后才生效的要求,改为了交割条件。这一改动较之前的规定更容易被境外卖方接受。

同时,征求意见稿对境外投资活动也进行了列举。“通常认为,发改委侧重审核或报备境外投资项目,而商务部门侧重审核或报备境外设立或收购的公司。因此,如果只是在境外新设一家公司、新设或者参股没有具体项目的股权投资基金,可能较难获得发改委的审核或报备。而征求意见稿对八类典型的投资活动列举,或许意味着将来此类项目获得发改委的审核或备案将变得更容易。”何芳表示。

在何芳看来,征求意见稿优化和简化了境外投资交易事前审核和报备程序,降低了交易流程的不确定性,顺应了广大企业境外投资的需求,可以在一定程度上降低境外卖方对中国政府审批的困惑和担忧,提高中国企业境外投资的谈判地位,是中国企业境外投资的一大利好。

境外投资监管范围值得探讨

征求意见稿中规定的“境外投资”是指直接或通过其控制的境外企业投资,而非9号令中所说的“直接投资或以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构投资”。何芳指出,两者对于“境外投资”这一概念的界定存在差异,也就导致了征求意见稿在境外投资监管范围方面的规定仍有很多不明确之处,应进一步探讨。

此外,征求意见稿在9号令的基础上,就境内企业和自然人进行境外投资的主体、投资形式等方面进行了细化。据了解,征求意见稿第2条规定,该意见稿适用于境内各类型的金融企业和非金融企业。相对于9号令适用于境内各类法人的规定,特别强调了对金融企业的监管。

“实践中我们常会对金融企业境外投资的程序感到困惑,如一家金融企业的境外投资项目在取得银监会、保监会或证监会的批准后,是否还需要向发改委和商务部门报备或经其核准,对此存在不同理解。征求意见稿在此明确了金融企业境外投资也应按该规定取得发改委的审核或报备。”何芳介绍说。

然而,如果该规定成立,金融企业境外投资须同时获得发改委和金融监管批准。那么,企业该先去哪里审核?准备哪些材料?两机构要求是否一致?郑宇提出了一系列疑问,并提醒企业应结合自身境外投资经验,及时对征求意见稿提出意见,帮助《企业境外投资管理办法》进一步得到完善。


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